Umowa o zachowaniu poufności (zwana również umową NDA – z ang. non disclosure agreement lub CDA confidential disclosure agreement) – określa zasady związane z przekazywaniem informacji poufnych przez jedną lub obie strony pozostające w relacjach gospodarczych oraz zasady związane z zachowaniem w poufności otrzymanych informacji. Co istotne - nie ma przepisu prawa lub aktu prawnego, który określałby wymogi i zasady konstruowania i zawierania umów o zachowaniu poufności. Kwestia ta pozostawiona jest więc swobodzie stron zawierających taką umowę, z zastrzeżeniem, iż jej treść lub cel nie mogą być  sprzeczne z prawem, z naturą stosunku prawnego lub z zasadami współżycia społecznego. Warto zadbać, aby umowa ta w rzeczywisty sposób zabezpieczała interesy podmiotu ujawniającego informacje poufne i umożliwiała skuteczne dochodzenie roszczeń z tytułu jej naruszenia.

  1. Kiedy zawieramy umowę NDA.

Co istotne, o zawarciu umowy NDA warto pomyśleć już w początkowej fazie współpracy, nawet (a raczej w szczególności) wówczas, gdy przedsiębiorca nie jest pewny, czy do finalizacji transakcji i zawarciu umowy z kontrahentem w ogóle dojdzie. Jeżeli w ramach prowadzonych rozmów lub negocjacji może dojść lub dochodzi do transferu wiedzy, informacji stanowiących informacje poufne posiadające określoną wartość, zawarcie umowy NDA uznać należy za niezbędne.

Warto pamiętać o kilku niezbędnych elementach umowy NDA – ich zachowanie pozwoli skutecznie chronić informacje poufne oraz dochodzić swoich praw w razie ewentualnego naruszenia umowy i nieuprawnionego ujawnienia przez drugą stronę.

  1. Forma umowy NDA.

Przepisy prawa nie określają formy, w jakiej umowa NDA powinna być zawarta. Z oczywistych jednak względów dowodowych, powinna być sporządzona w formie pisemnej. Nie ma również jednego wzoru umowy o zachowaniu poufności. Jej treść powinna być dostosowana do określonego stosunku prawnego łączącego strony (umowa o poufności z pracownikiem, zleceniobiorcą, świadczącymi osobistą pracę na rzecz przedsiębiorcy czy też umowa o zachowaniu poufności z kontrahentem, podwykonawcą lub inwestorem zastanawiającym się nad finansowaniem nowego przedsięwzięcia). Warto również zauważyć, że umowa ta nie musi przybierać bezwzględnie formy oddzielnej umowy. Postanowienia o zachowaniu poufności mogą bowiem stanowić jedną z klauzul w umowie zawieranej pomiędzy stronami – np. umowie o pracę, umowie zlecenia, umowie handlowej itp.

  1. Treść umowy NDA.

Przedmiotem umowy NDA jest udostępnienie drugiej stronie umowy danych o charakterze niejawnym z jednoczesnym zastrzeżeniem zakazu ich ujawniania osobom trzecim. Pojawia się pytanie, jakie informacje możemy uznać za poufne? Z reguły są to informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. - o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o tym, czy dane informacje są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, decyduje ostatecznie okoliczność, czy przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Kryterium to pozostaje więc ocenne. W umowie o zachowaniu poufności należy doprecyzować, jakie informacje będą uznawane za poufne, bądź przez ich skonkretyzowanie, bądź przez odwołanie do określonych z góry kryteriów. Umowa o zachowaniu poufności może chronić również informacje, które nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Trzeba jednak dokładnie określić, o jakie informacje nam chodzi.

Oczywiście umowa poufności ma także swoje ograniczenia – jej ochronie nie podlegają bowiem informacje powszechnie znane lub takie, które strona otrzymująca uzyskała wcześniej sposób uprawniony, informacje ogólnodostępne, czy takie które muszą być przez stronę umowy udostępnione ze względu na powszechnie obowiązujące przepisy prawa np. względem sądu czy prokuratury.

  1. Cel umowy NDA.

Informacje poufne przekazuje i ujawnia się drugiej stronie w jakimś konkretnym celu – np. w celu wykonania umowy o świadczenie usług, w celu realizacji określonego projektu lub przedsięwzięcia. Warto skonkretyzować ten cel  w treści umowy NDA, zwłaszcza, że podmiot otrzymujący informacje poufne powinien zobowiązać się w treści umowy, że wykorzysta je wyłącznie w celu sprecyzowanym w umowie NDA.

  1. Odpowiedzialność za naruszenie umowy NDA.

W przypadku wyrządzenia szkody majątkowej poprzez naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, (art. 18 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) ustawodawca przewidział odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych. Z powyższego odesłania wynika, że to przedsiębiorca poszkodowany naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa musi udowodnić między innymi wysokość szkody (art. 361 §2 KC). Jednak ścisłe określenie w pieniądzu wartości informacji poufnych może być często bardzo utrudnione, a wręcz nie możliwe.

Przygotowując treść umowy NDA, która ma chronić nasze interesy warto więc zadbać o to, aby określała ona w sposób precyzyjny odpowiedzialność kontrahenta z tytułu nieuprawnionego ujawnienia informacji poufnych. Najlepszym rozwiązaniem jest zastrzeżenie kary umownej w określonej wysokości na wypadek ujawnienia informacji poufnych (art. 483 KC). Przy zastosowaniu tej konstrukcji, poszkodowany nie musi wykazywać wysokości poniesionej szkody ani samej szkody.

Brak zastrzeżenia kary umownej powoduje, iż pozycja przedsiębiorcy jest de facto słabsza. Może on bowiem dochodzić swoich praw, żądając od naruszyciela odszkodowania na zasadach ogólnych. Przedsiębiorca dochodzący roszczeń na tej podstawie musi jednak udowodnić wszystkie przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej.

Dodatkowo warto pamiętać, że zastrzeżenie kary umownej nie wyklucza po stronie uprawnionego podmiotu możliwości dochodzenia również odszkodowania na zasadach ogólnych – wówczas, gdy zastrzeżona kara umowna nie zadośćuczyni w całości wyrządzonej przez naruszyciela szkody. Powyższe zastrzeżenie powinno jednak zostać zamieszczone w treści umowy. Jego brak, uniemożliwia dochodzenie odszkodowania uzupełniającego (art. 484 § 1 KC).

  1. Czas trwania umowy NDA.

Nie ma bliżej określonych ram czasowych związanych z okresem obowiązywania umowy NDA. Strony winny określić czas jej obowiązywania tak, aby zapewnić realizację celu umowy, a więc zachowanie w poufności określonych informacji o charakterze poufnym, uzyskanych od drugiej strony.  Ochrona wynikająca z umowy winna trwać tak długo, jak długo ujawnienie informacji mogłoby narazić przedsiębiorcę na szkodę. Oczywiście każdorazowo wymaga to indywidualnej analizy i oceny.